美FTC推新政 中国搜索引擎市场急需法律规制

3.移动端业务兴起，搜索结果更加难以识别

网络硬件设施的不断改善及移动搜索产品服务的进一步优化，使得移动搜索用户规模持续增长，目前我国已有超过10亿的手机用户。在智能终端不断普及和网络资费持续走低的双重作用下，用户PC端搜索需求降低，移动端搜索业务快速兴起。而移动端业务兴起带来的一个重要问题是，移动端搜索结果应当如何呈现。与PC端相比，移动端搜索结果呈现更加难以识别，PC端结果呈现中的“推广”、“推广链接”等标识在移动端的呈现效果更差。在缺乏明显的背景颜色区分及广告标签提示的情况下，用户根本无法区分付费搜索结果和自然搜索结果。

（二）规制付费搜索广告的法律适用困局

1.《广告法》的适用局限性

我国1994 年制定的《广告法》显然不能实现对搜索引擎的全面监管，不仅由于网络上复杂多变的广告形式，搜索引擎本身的性质也在一定程度上阻碍了《广告法》的网络适用，最为典型的即是搜索引擎竞价排名问题。

我国法律没有关于竞价排名商业模式的明确定义和定性，但“竞价排名不是广告”的观点，在一些司法判例中已有体现。在“八百客诉沃力森”一案中，法院认定竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务。在“深圳捷顺诉百度”一案中，法院认为，从竞价排名的技术特征来看，其本质仍属根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为，并非《广告法》所规范的广告活动。

尽管有上述司法判例将竞价排名排除出了《广告法》的适用范围，但笔者认为，虽然竞价排名是网站经营者通过购买关键词获得靠前排名的商业模式，但必须对竞价排名的付费搜索结果做出区分，不能一概将其定性为信息检索服务。竞价排名应分为两种：一是对于纯粹广告促销信息网站的排名，二是网站经营者通过推广自身网站信息内容而获取更多关注进行的排名。前者属于典型的广告形式，与普通广告形式的不同仅在于它是通过网络搜索形式展现的，理应受到《广告法》的规制；后者才是司法判例中所指的信息检索类竞价排名。无论哪一种形式，当用户通过搜索服务的引导进入欺诈网站、利益受损时，搜索引擎和网站经营者都应承担一定的赔偿责任。

2.《侵权责任法》的概括性适用

与《广告法》相比，《侵权责任法》在付费搜索广告侵权方面的可适用性更小，该法仅规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，对搜索引擎与网站经营者的责任划分不够清晰。在付费搜索广告中，受到欺诈的网络用户是否可以追究网络服务提供者的侵权责任，没有详细规定。在实践中，用户通常无法追踪到实际侵权人，尤其在虚假医疗网络广告中，用户无从查找到欺诈网站的真实所在地。此时，为付费搜索广告提供服务的搜索引擎应当承担一定的侵权之责，搜索引擎必须对其所链接的网站、特别是关乎用户切身利益的网站进行一定的审查、监管。

虽然《广告法》和《侵权责任法》分别从不同的角度对付费搜索广告进行一定的约束，但毕竟这两部法律都没有针对付费搜索广告的详细规定，必然存在一定的司法适用困境。同时，当前付费搜索广告的定性尚存争议，这些法律更是遭遇适用瓶颈。用户通过浏览付费搜索广告受到欺诈时，承担侵权责任的主体是广告方，还是应当包括搜索引擎，都是需要明确的法律问题。

三、规范我国付费搜索广告的法律建议

上文中介绍了美国对于付费搜索结果和自然搜索结果的明确区分要求，我国在网络立法过程中也应划分实践操作界限，对搜索引擎的搜索呈现行为进行规制。

我国目前还没有明确的法律、法规对搜索引擎的付费搜索广告进行规制，因此可以考虑从现有法律中寻求多角度法律保护。笔者建议，从用户受损的角度考量，根据《消费者权益保护法》对消费者利益保护的规定，明确搜索结果呈现的法律责任。该法第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。用户是搜索引擎的使用主体，当用户因点击付费搜索广告而受到欺诈之利益侵害时，搜索引擎作为服务提供者，本身就应当对其搜索结果呈现承担一定的注意义务，自然应对用户权益侵害与直接侵权人分担责任或承担连带责任。

综上所述，FTC在规制搜索引擎行业方面树立了良好的典范，借鉴FTC对于付费搜索结果与自然搜索结果的区分建议，我国应出台相应的行业规范，将参与竞价排名的付费搜索广告与自然搜索结果区分，至少应实现令用户清楚其点击进入的是付费网站还是非付费网站的效果。就法律适用而言，建议将《广告法》、《侵权责任法》和《消费者权益保护法》结合适用，从拓宽法律适用界限的角度，更加全面地保护用户权益。

（编辑：佛山站长网）

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